Égalité d'accès à la commande publique : exigence d’origine nationale des produits - illégalité du cahier des charges exigeant que les médicaments commandés soient produits à partir de plasma collecté sur le territoire national

Lors de la passation d’un marché public de fournitures de médicaments conclu par un établissement hospitalier slovène, le pouvoir adjudicateur avait imposé dans le cahier des charges de son contrat que les médicaments commandés soient produits à partir de plasma collecté en Slovénie conformément à la législation nationale imposant l’approvisionnement prioritaire des hôpitaux en médicaments produits à partir de plasma slovène.

Saisie d’une question préjudicielle relative à la compatibilité avec le droit communautaire de ce cahier des charges, la CJUE déclare illégale une telle clause(1).

Pour la Cour, une telle exigence d’origine nationale est « intrinsèquement discriminatoire » en ce qu’elle empêche toute entreprise disposant de médicaments dérivés de plasma collecté dans un autre État membre de l’Union de soumissionner utilement à l’appel d’offres. La CJUE relève par ailleurs que si une spécification technique peut à titre exceptionnel mentionner une provenance déterminée, c’est à la condition que l’objet du marché le justifie et d’être assortie des termes « ou équivalent »(2). Or en l’espèce, le cahier des clauses ne comportait aucune mention de ce type.

Enfin, la Cour rappelle que l’exigence d’origine nationale, qui ne permet pas de garantir l’égalité d’accès à la commande publique, ne serait susceptible d’être justifiée que pour l’un des motifs légitimes énumérés à l’article 36 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), notamment des motifs de santé publique. Pour la CJUE néanmoins, la réglementation en cause, qui porte atteinte à la libre circulation des marchandises, n’est pas de nature à garantir la réalisation de l’objectif de protection de la santé publique poursuivi.

Dans ces conditions, la CJUE conclut que « l’article 2 et l’article 23, paragraphes 2 et 8, de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004(3), ainsi que l’article 34 TFUE, lu en combinaison avec l’article 36 TFUE(4), doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une clause du cahier des charges d’un marché public qui exige, conformément à la législation de l’État membre dont relève le pouvoir adjudicateur, que les médicaments dérivés du plasma, objets du marché public en cause, soient produits à partir de plasma collecté dans cet État membre ».
 

Sous-traitance : étendue du contrôle de la créance par le maître d'ouvrage en cas de droit au paiement direct

Dans l'hypothèse d’un droit au paiement direct du sous-traitant par le maître d'ouvrage, les procédures instituées par les dispositions de l'article 8 de la loi du 31 décembre 1975(1) et de l'article 136 du décret n° 2016-360 relatif aux marchés publics(2), qui donnent au titulaire du marché la charge de contrôler les pièces justificatives servant de base au paiement direct, ne font pas obstacle au contrôle par le maître d'ouvrage de l’exécution effective des travaux sous-traités et du montant de la créance du sous-traitant(3).

L’affaire jugée par le Conseil d’État le 9 juin 2017(4) est l’occasion pour celui-ci de préciser que le contrôle de l’exécution effective des travaux inclut la possibilité pour le maître d’ouvrage de s’assurer que « la consistance des travaux réalisés par le sous-traitant correspond à ce qui est prévu au marché ».

Ainsi, alors même que les travaux auraient été réalisés dans les règles de l’art par un sous-traitant (ce qu’il n’appartient au demeurant qu’au titulaire du marché de vérifier, celui-ci étant seul responsable de la bonne exécution des travaux), un maître d’ouvrage est fondé à refuser le paiement direct d’un sous-traitant s’il apparaît que la consistance des travaux réalisés par ce dernier ne correspond pas à ce que prévoit le marché.
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Résiliation d’un marché de travaux aux frais et risques : droit de l’entreprise de suivre les opérations exécutées dans le cadre des différents marchés conclus par la personne publique

À la suite de la résiliation aux frais et risques du titulaire d’un marché portant sur la construction d’une digue sous-marine destinée à protéger les plages de la Croisette, la commune de Cannes a conclu deux marchés, l’un portant sur la dépose du tronçon de digue réalisé, l’autre ayant pour objet l’installation d’une nouvelle digue. Elle a ensuite inscrit le montant de ces contrats au décompte du précédent titulaire.

Le litige relatif à ce décompte est l’occasion pour le Conseil d’État de préciser la portée du droit du titulaire d’un marché public de suivre l’exécution des différents types de contrats conclus par la personne publique à la suite d’une résiliation aux frais et risques(1).

Alors que le titulaire du marché résilié contestait le bien-fondé de la créance de la commune au motif qu’il n’avait pas été mis à même de suivre les travaux de dépose de la digue, le Conseil d’État opère une distinction quant aux droits du titulaire selon que le contrat constitue un marché de substitution ou un marché tendant à l’exécution de mesures de sauvegarde prescrites par le pouvoir adjudicateur.

Le Conseil d’État juge en effet qu’il résulte des stipulations de l'article 49.5 du CCAG travaux de 1976(2) que « l'entrepreneur dont le marché est résilié à ses frais et risques doit être mis à même d'user du droit de suivre les opérations exécutées par un nouvel entrepreneur dans le cadre d'un marché de substitution. Ce droit de suivi est destiné à lui permettre de veiller à la sauvegarde de ses intérêts, les montants découlant des surcoûts supportés par le maître d'ouvrage en raison de l'achèvement des travaux par un nouvel entrepreneur étant à sa charge ».

En revanche, précise le Conseil, « il ne résulte d'aucune stipulation du même CCAG que lorsque l'entrepreneur dont le marché est résilié n'a pas exécuté les mesures de conservation et de sécurité prescrites par le pouvoir adjudicateur dans les conditions fixées par les stipulations de l'article 46 du CCAG travaux(3), mesures qui peuvent comprendre la démolition des ouvrages réalisés et qui sont elles aussi à la charge de l'entrepreneur, ce dernier disposerait du droit de suivre l'exécution d'office de ces mesures ».

Ces principes, bien que dégagés au regard des règles du CCAG travaux de 1976, sont transposables aux marchés se référant du CCAG travaux de 2009, dont les règles sur ce point sont identiques(4).
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Recevabilité du référé contractuel pour les marchés passés selon une procédure formalisée

Par une décision du 24 mai 2017(1), le Conseil d’Etat rappelle qu’en application de l'article L. 551-13 du code de justice administrative(2) et de l'article 99 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics(3) et s'agissant des marchés passés selon une procédure formalisée, « sont seuls recevables à saisir le juge d'un référé contractuel, outre le préfet, les candidats privés de la possibilité de présenter utilement un recours précontractuel, lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice n'a pas communiqué la décision d'attribution aux candidats non retenus ou n'a pas observé, avant de signer le contrat, un délai de onze jours après cette communication, ainsi que ceux qui ont engagé un référé précontractuel lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice n'a pas respecté l'obligation de suspendre la signature du contrat prévue aux articles L. 551-4 ou L. 551-9 du CJA ou ne s'est pas conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce référé. »

Dans le cas où un candidat introduit un référé précontractuel postérieurement à l’expiration du délai de standstill que l’acheteur s’était engagé à respecter entre la date d’envoi du courrier l’informant du rejet de son offre et la signature du contrat, la seule circonstance que la personne publique n’a pas respecté le délai qu’elle s’était imposé ne peut suffire à avoir empêché ce candidat d’introduire utilement son référé précontractuel et ce, même s’il n’avait pas été informé de la signature du marché. Dans ces conditions, le référé contractuel introduit par ce candidat est irrecevable.
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Fixation du montant du décompte général et définitif d'un marché de prestations intellectuelles

Contrairement au CCAG travaux de 1976 dont l’article 13.42 stipule que le décompte général doit être signé par le maître d’ouvrage et notifié à l’entrepreneur, les stipulations de l’article 12.31 du CCAG prestations intellectuelles de 1978(1), qui prévoient qu'une fois le projet de décompte transmis par le titulaire, « le montant du décompte est arrêté par la personne responsable du marché », n'impliquent pas que la validation du projet soit formalisée par une décision explicite lorsque le maître d'ouvrage auquel le titulaire a transmis son projet de décompte ne le modifie pas et procède au versement des sommes correspondantes.

Dans ces conditions, lorsque la personne responsable du marché règle entièrement le montant demandé dans un document intitulé « décompte définitif » et qu’aucun élément ne permet de démonter qu’elle n’entendait pas en réalité procéder au règlement du solde du marché mais seulement à un règlement à titre d’acompte, celle-ci n’est plus recevable à contester les sommes inscrites dans ce décompte devenu définitif. Ces principes, dégagés au regard des règles du CCAG prestations intellectuelles de 1978, seront a priori transposés aux marchés se référant au CCAG prestations intellectuelles de 2009(2), dont les règles sur ce point sont très proches(3).
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