Publication de deux arrêtés relatifs aux fonctionnalités et exigences minimales des profils d'acheteurs et aux données essentielles dans la commande publique

Les arrêtés relatifs aux fonctionnalités et exigences minimales des profils d'acheteur(1)(2) et aux données essentielles dans la commande publique(3)(4) sont parus le 27 avril dernier au Journal officiel de la République française.

Fruit d'une concertation initiée pendant l'été 2016 avec les professionnels de l'achat et d'une consultation publique qui a permis de recueillir les commentaires des internautes, ces arrêtés fixent, pour l'un, les fonctionnalités minimales que doit offrir un profil d'acheteur ainsi que les exigences minimales qu'il doit présenter en matière de sécurité, d'accessibilité et d'interopérabilité, et pour l'autre, la liste des données devant être publiées par les acheteurs et autorités concédantes sur leur profil d'acheteur à compter du 1er octobre 2018. Trois annexes à ce dernier arrêté fixent les référentiels de données ainsi que le format de ces données, nécessaires à une interopérabilité effective.

Ces arrêtés doivent permettre de faciliter le passage à l'ouverture des données de la commande publique et à la dématérialisation complète de la procédure de passation des marchés publics, à compter du 1er octobre 2018 pour les acheteurs et depuis le 1er avril 2017 pour les centrales d'achat, en standardisant au maximum le contenu et l'utilisation de ces plates-formes de dématérialisation, dans un contexte où la multiplicité des différents profils d'acheteur ne doit pas rendre plus complexe l'accès à la commande publique, notamment pour les PME.
 

Requalification d'un contrat de concession en marché public / Conditions de passation d'un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence en cas d'urgence

Saisi en cassation de la procédure de passation d'un contrat dénommé « concession de service public » ayant pour objet de déléguer par affermage la gestion d'un service public de restauration scolaire, le Conseil d'État, après examen des stipulations contractuelles, procède à la requalification du contrat en marché public, estimant qu'en l'espèce, la part de risque transférée au délégataire n'implique pas une réelle exposition aux aléas du marché(1).

Dans l'affaire en cause, la rémunération du titulaire était en effet constituée, en plus des recettes perçues sur les usagers, d'une subvention forfaitaire d'exploitation annuelle ainsi que d'un complément de prix unitaire au repas servi versés par la personne publique et représentant 86 % de la rémunération du cocontractant. Le risque économique du titulaire ne portait ainsi que sur la différence entre les repas commandés et ceux effectivement servis, sur les variations de la fréquentation des cantines et sur les impayés. Or, relève le juge, « eu égard à l'existence d'un dispositif de commande des repas, prévu par les stipulations de la convention, la différence entre les repas commandés et les repas servis ne saurait varier de manière substantielle ; en outre, compte tenu de l'objet du service, consistant en la fourniture de repas pour les cantines scolaires, pour les crèches et pour les centres aérés, et de la durée du contrat, limitée à quatorze mois, le nombre d'usagers n'est pas non plus susceptible de variations substantielles durant l'exécution de la convention ». En l'absence d'éléments fournis par l'administration permettant d'évaluer le risque découlant des impayés, le Conseil d'État en conclut que le critère du transfert de risque lié à l'exploitation n'est pas rempli en l'espèce et que le contrat en cause n'est donc pas une concession.

À l'occasion de cette affaire, le Conseil d'État précise par ailleurs « que les dispositions du 1° de l'article 30 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics(2) définissent de manière exhaustive les conditions dans lesquelles une personne publique peut, en cas d'urgence, conclure un nouveau marché public, notamment à titre provisoire, sans respecter au préalable les règles de publicité prescrites » (contrairement aux contrats de concession pour lesquels il n'existe aucune disposition similaire(3)). Dans ces conditions, un acheteur n'est pas fondé à invoquer les dispositions de cet article lorsque la passation du contrat en cause fait suite à la résiliation d'une précédente convention par le juge avec un effet différé de huit mois, afin de permettre précisément à l'administration de passer régulièrement une nouvelle convention, et que durant ce laps de temps, la personne publique n'a pris aucune initiative en vue de lancer une nouvelle procédure de passation.
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Procédure de passation d'une délégation de service public

Dans le cadre d'une procédure de passation d'une délégation du service public d'eau potable, une commune avait sollicité des candidats, à l'issue des négociations, que ceux-ci remettent une ultime offre financière dans l'hypothèse de l'attribution simultanée de la délégation faisant l'objet de la procédure et d'une autre délégation de service public dont la procédure avait été parallèlement lancée par un syndicat intercommunal.

Saisi de l'ordonnance de référé ayant annulé la procédure de passation, le Conseil d'État considère qu'en procédant de la sorte, « la commune a demandé aux candidats de lui remettre une offre conditionnelle tenant compte d'une procédure de passation mise en oeuvre par une autre autorité concédante, portant sur la délégation d'un service public dont tant l'objet que le périmètre géographique étaient différents du service public en cause. Elle a, ce faisant, fondé son appréciation de l'avantage économique global que présentaient les offres sur des éléments étrangers au service public concédé et sans lien avec cet avantage économique global et méconnu les règles qu'elle avait elle-même fixées en vue de l'attribution du contrat de délégation du service public de l'eau potable. » Au regard de ces éléments, le Conseil d'État confirme la position du juge du référé précontractuel et rejette le pourvoi dont l'avait saisi la commune(1).
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Notion d'engagement de la consultation pour l'application de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession

L'article 78 de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession(1) prévoit que cette ordonnance ne s'applique qu'aux contrats de concession pour lesquels une consultation est engagée ou un avis de concession est envoyé à la publication à compter de sa date d'entrée en vigueur.

Pour l'application de ces dispositions, le Conseil d'État précise que « dans la mesure où la délibération prévue à l'article L. 1411-4 du code général des collectivités territoriales(2) constitue un préalable obligatoire au lancement d'une procédure d'attribution d'un contrat de délégation de service public par une collectivité territoriale, cette délibération, qui a pour objet d'entériner le principe d'une mise en gestion déléguée d'un service public et d'autoriser l'autorité exécutive compétente à lancer la consultation, intervient antérieurement à l'engagement de la consultation des opérateurs économiques. » Le Conseil d'État considère en conséquence que cette délibération ne peut être regardée comme la première étape de l'engagement d'une consultation en vue de l'attribution d'une concession, au sens des dispositions de l'article 78 de l'ordonnance du 29 janvier 2016, et qu'ainsi le contrat, dont l'avis de publicité avait pour sa part été envoyé à la publication postérieurement à l'entrée en vigueur de l'ordonnance, relevait bien de cette nouvelle réglementation(3).
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Notion de marchés de défense ou de sécurité / méthode de notation

Le Conseil d'État qualifie de marché de défense un contrat portant sur des prestations de bourrellerie aéronautique sur des aéronefs militaires. Un tel marché porte en effet sur des travaux, fournitures et services directement liés à un matériel de guerre et répond donc à la définition du marché de défense de l'article 2 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005(1), repris à l'article 6 de l'ordonnance n° 2015-889 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics(2).

Dans la même affaire, le Conseil d'État censure une méthode de notation conduisant automatiquement, sur le critère du prix, à l'attribution de la note maximale de 20 à l'offre la moins disante et de 0 à l'offre la plus onéreuse, dans la mesure où celle-ci a pour effet, compte tenu de la pondération élevée de ce critère (60%), de neutraliser les deux autres critères (valeur technique et politique sociale) en éliminant automatiquement l'offre la plus onéreuse, quel que soit l'écart entre son prix et celui des autres offres et alors même qu'elle aurait obtenu les meilleures notes sur les autres critères. Pour le Conseil d'État, cette méthode peut ainsi avoir pour effet d'éliminer l'offre économiquement la plus avantageuse au profit de l'offre la mieux disante sur le seul critère du prix, et ce, quel que soit le nombre de candidats.
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